AVS：走在专利私有权和标准公益性中间

三、标准与专利：祸福相倚

　　国际标准化组织对标准的定义为："由有关各方根据科学技术成就与先进经验，共同合作起草，一致或基本上同意的技术规范或其他公开文件，其目的在于促进最佳的公共利益，并由标准化团体批准"。显然，促进公共利益是制定标准的基本出发点。

　　专利是专利权的统称，是促进研究开发成果产业化的一种途径，相对于其他两种转化方式--向全社会公开和保守技术秘密--而言，专利权在完全公开和完全保密之间进行了适当折衷：专利权人在一定期限内对该发明享有的专有权利。专利在批准后是公开的，这样可避免他人进行重复性的研究开发活动，促进技术进步。专利是专利权人的私有权利，具有排他性、独占性，这是它具有垄断性的先天原因。然而，专利权力的实现是以有人愿意实施为前提的，一个合理的专利制度，必须能够平衡专利权人和专利实施人之间的权益，才能良性发展。

　　专利的私有性和标准的公用性之间存在很难调和的矛盾，两者结合极易形成垄断。不同的标准化组织提出不同的专利政策，自上世纪70年代以来，在标准组织的知识产权政策中(包括国际标准化组织ISO和国际电工委员会IEC 1995年所作的最新一次专利政策修订)，合理、无歧视的条款--即RAND原则--一直占据着主导的地位。RAND原则的初衷就是要防止专利技术许可成为标准被接受的障碍，保证许可不被拒绝。但是，由于缺少明确、公平和易懂的定义，不同组织对RAND的解释往往存在天壤之别。现在的趋势是越来越多的技术标准涉及到专利技术，但如何避免专利对标准推广的影响，RAND并不是一个有效答案，因此造成了专利扼杀标准的现象。

　　W3C(World Wide Web Consortium)在反对RAND原则方面跨出了一大步，它摒弃了RAND原则，取而代之的是免费许可(Royalty Free licensing)，即RF许可，若会员不愿意免费许可，就必须遵守W3C的披露规则，而W3C将决定是否采纳这种提案。一个代表性案例是微软公司的 XML Schema提案，在同意免费许可后得到了采纳。

四、专利池与反垄断：如何避开"双刃剑"的锋芒？

　　"专利池"(patent pool)顾名思义是指专利的集合，最初是两个或两个以上的专利所有者达成的协议，通过该协议将一个或多个专利许可给一方或者第三方，后来发展成为"把作为交叉许可客体的多个知识产权--主要是专利权--放入一揽子许可中所形成的知识产权集合体"。

　　标准是促进社会化大生产发展的重要手段，一个技术标准通常规定了一个或一类产品的技术要求，因此会涉及到多项专利技术，围绕标准建立专利池就成为构建专利池的一种重要方式，其早期典型代表是1924年美国无线电联合会建立的专利池。当时联合会综合了多个公司的权益，建立起了一套包括无线电发送接收设备、无线电频段安排、视频信号传输等标准，并根据此标准构建了一个专利池。现代专利池特别是大型专利池，往往是伴随着技术标准而建立的。

　　核心专利(essential patent)的"核心"并非技术的重要性，而是必要性，核心专利需要满足有效性、必要性和时间性的条件：

　　1、有效性：必须是有效专利，当专利因有效期、地域性等原因失效时。许可无效专利是滥用知识产权的商业欺诈行为；

　　2、必要性：即被许可人实现标准、开发产品的相应技术要求时必然用到该专利，而不能用其他技术或专利替代；

　　3、时间性：当出现新的技术或专利能够替代时，相应核心专利的资格应该消失。

　　核心专利组成专利池，专利之间还必须满足互补性，否则这种专利池的联合授权就会形成垄断。专利的互补关系包括两类：(1) 专利保护范围重叠，但存在控制和从属关系，实施从属专利必然侵犯控制专利，则认为此两(多)件专利存在互补关系，可共同进入专利池；(2) 专利范围不重叠，但都是实现标准所必需的，也具有互补关系，可同时进入专利池。

　　更形象地说，为了不形成垄断，专利池应遵循"最小"原则，这有两方面的含义：(1) 假如标准的某项技术要求可以由两项独立的专利实现，则两项专利都不能进入专利池，否则将影响竞争，形成垄断。这就意味着，专利池对标准必要技术要求来说可能是不完备的，专利池中的专利集合不能完全覆盖标准的必要部分要求。极端情况下，如果标准的所有技术要求都可以由一个以上的专利技术或公开技术满足的话，则不能形成专利池(没有专利能够入池)；(2)"专利池"只能分解，不能合并，假如存在两种产品，都只需要专利池的一部分专利就能实现，则该专利池应该分为两个专利池分别授权，否则就产生"搭售"行为，同样是反竞争的。

　　上面关于核心专利、专利池互补性以及"最小原则"的定义，是判断专利池联合授权是否合法的基本依据。目前的一些专利池(包括DVD专利池)实际上是不满足其中一些要求的，因而涉嫌知识产权滥用和违反反垄断法。目前影响较大的围绕DVD规范的三个专利池和MPEG LA维护的MPEG系列专利池都可能存在这个问题。