高通在中国的“豪赌”

2013年，当美国芯片制造商高通(Qualcomm)因涉嫌违反中国《反垄断法》而面临10亿美元罚款的威胁时，该公司采取了一种新颖的对策：为自己辩护。这在中国被视为不同寻常的举动：面对北京的官僚体制，外国企业往往只是认罚。

“多数公司只想交了罚款，然后翻过这一页，”北京一名律师称，“从技术角度来讲，他们可以上诉，但是，你想想，为什么要让自己处境更糟糕呢?”
一年过去了，尚不清楚高通的策略是否奏效。随着裁决时间临近，这起闭门调查已经涉及国际外交和含蓄的威胁。由于官方媒体攻击高通聘请的明星专家，该案一度进入公众视野。不过，该案有可能重塑全球智能手机的专利体系，这是更加利害攸关的事。
高通正受到中国掌握实权的中央规划部门——国家发改委(NDRC)的调查。发改委有着令人胆战的名声。用另一位律师的话说，发改委的赢率“就算不是100%，也相当接近”。
这是一个高通输不起的案子。可能的罚金——最高为其上一年度在华营收的10%——将相当沉重，但真正的风险在于，北京方面可能强迫高通降低对3G和4G智能手机收取的专利费（目前为全行业最高），潜在导致高通在其他市场面临类似要求。
“这将对其业务模式造成毁灭性打击，”桑佛?伯恩斯坦公司(Sanford Bernstein)的半导体行业高级分析师斯泰西?拉斯甘(Stacy Rasgon)称。
高通案之前，已经有多家美国科技公司冒犯了中国当局，在华外企日益觉得自己受到不公平对待。
北京的官员也一直在劝阻，有时甚至禁止国有企业和政府机构购买苹果(Apple)和IBM之类的美国高科技公司的产品。去年7月，微软(Microsoft)的几处办公室遭到中国另一家反垄断监管机构——国家工商总局(SAIC)的突击搜查。过去两年，发改委启动多起针对海外公司的价格操纵调查，引起人们关注，所涉行业从婴儿配方奶粉生产商（包括达能(Danone)和恒天然(Fonterra)）到汽车业。

内部人士
2014年2月，时任发改委反垄断局局长许昆林公开暗指高通是“专利流氓”，称“有些公司拥有知识产权之后，实际上在滥用，用拥有的专利，实行歧视性的价格或者收取高额许可费用”。面对一场全面爆发的危机，高通采取了一种积极辩护的策略，包括聘请曾起草2008年中国《反垄断法》的经济学家张昕竹，试图证明高通没有违反该法律。
在中国反垄断法领域，张昕竹据称是最顶尖的法律顾问，也是收费最贵的，他承认每小时收费800美元。他是中国社科院(CASS)的经济学家，曾在图卢兹大学(University of Toulouse)获得博士学位，师从让?梯若尔(Jean Tirole)，后者因监管方面的研究获得2014年诺贝尔经济学奖。张昕竹在上世纪90年代末回到中国后，起草或帮助起草了很多法规，所涉范围从反垄断到电力市场改革，如今这些法规正规范着中国市场导向型的经济。
他也曾是向政府提供反垄断建议的一个精英委员会的成员，这一职位与他为被指违反《反垄断法》的私营企业担任顾问的收入颇丰的副业略微不相称。
北京一名外国律师称，高通聘请张昕竹的决定是一个“危险的对抗性举动”，特别是后者曾屡次顶撞中国高层。他曾经批评政府在运用他帮助起草的法律时尺度不一致。
发改委对于2011年张昕竹痛批该部门办事方式的举动本来就耿耿于怀。因此，当去年8月张昕竹与两名美国专家共同编写并提交一份为高通辩护的报告时，他立即被指责为涉及利益冲突——“东食西宿”。
官方的新华社发表社评称：“在很多时候，张昕竹们的行为甚至会直接威胁到国家安全。”张昕竹被国务院反垄断委员会专家咨询组解聘。
去年9月，许昆林称：“我们对照国务院专家咨询组的工作纪律，发现他严重违反了工作纪律，这个事情首先是不妥当的。”
张昕竹称，他的家人遭受了某些“后果”，但未具体说明有哪些后果，不过他同意接受英国《金融时报》(Financial Times)的采访以正视听。
“我多数的朋友都说这不是个好主意，他们认为我应该保持沉默，”他坐在离他家不远的一家星巴克(Starbucks)咖啡厅里表示，“（但是）我没有利益冲突，因为我只给高通提供咨询。”他补充称，他在委员会的职责并不涉及在具体案件上为发改委提供建议，而且委员会所有成员都在从事私人咨询顾问的副业（这一点得到了另一名成员的证实）。
高通已经否认与张昕竹存在任何直接的财务关系，后者受聘于芝加哥咨询机构Global Economics。
高通当时表示，“聘请经济学家为反垄断当局提供这样的经济分析，在中国乃至世界各地的政府调查中都是常规做法。”
张昕竹认为，他是因批评政府而被解聘。
“弗兰肯斯坦”式的焦虑
他认为自己起草的法律已经变成官僚机构争夺地盘的一件武器。“这些机构故意曲解这些改革，以此作为增加而非减少管控的借口，”张昕竹称。
中国美国商会认为，中国有关部门的做法非但没有让自由市场发挥作用，反而固化了国有部门的地位。该商会在去年发表的一份报告中称，“中国寻求通过《反垄断法》强化这类（国有）企业，并以明显无视《反垄断法》的方式，鼓励这些企业巩固市场实力，即便这么做有违竞争法律的正常目的。”
如今，对自己参与起草的《反垄断法》，张昕竹既有父母般的疼爱，也有弗兰肯斯坦博士被自己发明的怪物追杀时那种紧张的焦虑。张昕竹称，“10至15年前，政府想进行真正的实验。”他认为，如今他们采纳了一个精心打造的制衡体系，并把它转化为一根行政棍子，用于确保得到其想要的结果。
“人们不敢进行认真的辩护。高通是第一家这么做的公司，这也是让他们（发改委）如此恼火的原因，”他补充称。
发改委不接受有关其带有偏见的批评，辩称自己太忙，根本没有时间去策划针对外国企业的阴谋，而只是在接到“有充分事实根据的投诉”后展开调查。
张昕竹称，不相信发改委对外国企业存在“固有偏见”，也不认为发改委受到民族主义的驱动。相反，他认为，是中国企业和外国企业之间不断加剧的竞争引发了调查。
案件数量的上升趋势似乎支持这一观点。美中贸易全国委员会(US-China Business Council)去年曾发表计算结果，称发改委在2008年至2012年期间启动了20项定价调查，而仅在2013年一年就启动了80项调查。与此同时，根据公开数据，自2011年以来，发改委开出的反垄断罚单共计30亿元人民币（合4.8亿美元），其中76%由外资企业或其在华合资企业支付。
对于指责其滥用机密资料或采用恫吓手段的声音，发改委为自己强烈辩护，尽管张昕竹受到的对待似乎与此矛盾。企业称，他们经常被告知不能带外国律师参加会议，并受到压力，要求他们承认违规行为，否则会面临更严厉的处罚。
“这是人治，而非法治，”张昕竹表示。他补充称，因为发改委的失策，“《反垄断法》现在在中国也在接受审判。”
发改委称，声称其采用恫吓手段的指控是“扭曲事实”，是“对我部门的侮辱”。
一名以匿名为条件表态的中国政府官员称：“执法时我们脸上自然不会挂着假笑，我们可能会表现得更严肃。可能是我们在表示他们必须了解法律后果时，表现得非常严厉，严肃。”
”我们有义务警告他们（企业），如果不提供属实的证据，他们将会承受什么后果，我们有义务提醒他们可能担负的责任，这不是恫吓，”他补充道。
高通以案件正在走法律程序为由，拒绝回答有关该案的问题。“我们将继续配合发改委的调查，”该公司称。
然而，发改委并非第一家盯上高通的监管机构。2009年，韩国反垄断调查机构以高通滥用市场支配地位为由，判处罚金2.08亿美元。该公司在日本也曾面临反垄断调查。欧盟对高通进行过为期5年的调查，尽管后来撤销了调查。高通还面临着两起新的反垄断案，一起在美国，另一起在欧洲。
高通高昂的专利使用费——桑佛?伯恩斯坦公司的拉斯甘认为这是“卓越技术地位和优秀律师团队”的结果——打击了中国智能手机制造商，而后者在一个日益成熟的行业正受到盈利压力。
行业游说团体——手机中国联盟(Mobile Phone China Alliance)秘书长王艳辉称，该组织向发改委提交了一份投诉，举报了一些有问题的做法——这显然引发了针对高通的调查。
赌注太大
王艳辉认为，高通对待美国智能手机公司的方式与对待中国制造商不同。他称，以苹果为例，该公司并不直接向高通支付专利使用费；相反，像富士康(Foxconn)这种苹果位于中国的制造商向高通支付费用，且收费标准是根据原材料价格和制造成本，而不是手机的批发价格，导致整体成本较低。
另一份投诉围绕一种被称为“交换使用专利权”的做法，即高通的客户必须把自己的专利交给高通，以换取这家芯片制造商的技术。中国的电信设备集团——华为(Huawei)公开表示，这一做法“不公平”。
高通表示，对其与个别公司的关系不予置评，但上海大邦律师事务所的知识产权律师游云庭表示，要证明存在违反《反垄断法》的行为是很复杂的。
游云庭称，“垄断行为是滥用市场支配地位。除非政府找到证据，证明高通对购买其竞争对手产品的客户提高专利费，或利用其大量标准专利强迫签订不合理协议，否则《反垄断法》并不适用。”
“即使罚金是20亿美元，它也能付得起，”拉斯甘称，“高通财力雄厚。但是高通的担忧在于，中国可能强迫其改变业务模式，而且改变幅度越大，就越难使其局限于中国。其他制造商会说：‘这些人支付那样的价格，我也想那样’。”
尽管存在种种法律上的较量，但事件可能帮了高通一把。自去年11月亚太经合组织(APEC)峰会在北京举行、美国总统巴拉克·奥巴马(Barack Obama)与中国国家主席习近平会晤以来，律师们称，他们发现发改委采取了一种新的态度。“没人被要求来开会时不能带律师，”一名律师称，“我觉得美国政府的话被听进去了。”
张昕竹称，他不后悔接下这个案子，他说，中国政府官员的问题在于他们“有两种动机：要么不作为，要么做过头”。他称，最近他们做过头了。
Ma Fangjing补充报道
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延伸阅读：监管部门的制高点之争
当“五年计划”主导中国经济时，发改委堪称一个大权在握的国中之国。
如今，尽管其职能已经被逐步削减，但中国欧盟商会主席伍德克(J?rg Wuttke)称，“发改委仍被视为一个部长级官员的小圈子”。“尽管其支配力不如以往，但它仍然保持着对价格的管制，从油价到停车费。”
靠着过去的名声，发改委还发扬着一名在北京的欧洲商人所称的“官僚企业家精神”，擅长于找到保持自身相关性的新途径。其中一个新任务便是执行反垄断政策。由于发改委拥有在社会主义制度下制定价格的经验，它得到了在定价方面执行反垄断政策的任务。
理论上讲，反垄断执法分给了三个部门：发改委（局限于定价调查）、国家工商总局（处理与价格无关的滥用市场地位的行为）以及商务部（批准并购和收购）。
在实践中，用北京一位美国律师的话来说，这种分工导致了3个部门出现“地盘之争”。发改委启动对高通调查的几个月后，工商总局突袭了微软的几处办公室，开始调查该公司违反《反垄断法》的行为；而微软在中国巨大的市场份额主要是盗版软件所致。
“发改委有一点也许可被称为‘超级大部’的态度问题，”中国欧盟商会的伍德克称，“即便是中国其他部委也觉得发改委不好打交道。”
美国司法部(US Department of Justice)反垄断局的前联邦检察官、盛智律师事务所(Sheppard Mullin)常驻北京的贝姬?科布利茨(Becky Koblitz)称，中国监管机构的部分失策源于他们缺乏新法律的执法经验。
“美国的谢尔曼反托拉斯法(Sherman Act)已经实行了逾120年，而欧洲的竞争法律框架也可追溯到近60年前。中国的《反垄断法》仅有6年时间，自然会有某种学习曲线。”
译者/马柯斯